Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer vom Arbeitgeber auf Verhaltens- und personenbedingte Gründe gestützte ordentliche Kündigung.

Der Beschäftigte war in der Zeit von 1996 bis 2004 zwischen 52 und 138 Arbeitstagen im Jahr arbeitsunfähig erkrankt. Die Fehlzeiten resultierten aus unterschiedlichen Leiden.

Das BAG entschied, dass eine Kündigung unverhältnismäßig und damit rechtsunwirksam ist, wenn sie durch andere mindere Mittel vermieden werden kann. D.h. wenn die Kündigung nicht zur Beseitigung der betrieblichen Beeinträchtigungen bzw. der eingetretenen Vertragsstörungen geeignet oder nicht erforderlich ist.

Das im § 84 Abs. 2 SGB X vorgeschriebene "Betriebliche Eingliederungsmanagement" stellt eine Konkretisierung dieses Grund-satzes dar. Weiterhin entschied das BAG, dass eine Kündigung nicht allein deshalb wegen Verstoßes gegen das Verhältnismäßigkeitsprinzip als sozial ungerechtfertigt qualifiziert werden kann, weil das BEM nicht durchgeführt wurde bzw. gar nicht existiert. Es müssen vielmehr auch bei Durchführung des BEM überhaupt Möglichkeiten der alternativen (Weiter)-Beschäftigung bestanden haben, die eine Kündigung vermieden hätten.

Das Lag entschied zugunsten des Beschäftigten, auf die Revision des Arbeitgebers erfolgte eine Zurückweisung an das LAG.

BAG Urteil vom 23.04.2008 - 2 AZR 1012/06 - DB 2008, 2091 f